由姜玉东案谈公司法定代表人更换是否需要三分之二以上股东同意
近来，我通过庭审直播网看了下太原姜玉东职务侵占案的庭审。开庭一开始，被告人姜玉东就提出：1、自己的妻子因作证而无法旁听，而邓尉在一审时也提供过证言，所以也不能进入法庭；2、被告人称自己是占股66%的大股东，早就罢免了邓的法定代表人资格。太原姜玉东案的庭审直播只进行了20分钟即因被害人法定代表人邓尉的身份问题而休庭。
姜玉东如果作为控股股东，更换了法定代表人，那么被害人众通物贸公司的法人代表换成了自己人，那么被害人不就成了自己了吗？本案就变成了一个股东自己转让自己的股权，与单位无关。如果刑事案件案件没有被害人，姜玉东绝对无罪。
此案有罪无罪的关键是作为占股66%的大股东姜玉东，能否更换法定代表人？
一、姜玉东案案情简介
我们先用大律师伍雷的姜翁列传了解下案情
“甲申年（），姜玉东谋于邓尉、申也建辈，欲购五坑煤矿。然省府明令，私人不得购。三方遂借空壳众通之名购之。众通账簿载：收邓万，申万，姜万。翌年，五坑改制，三方议定设新司景泰工贸以承继，交办于邓。邓挟法定代表人之名，串通其弟，新设景泰煤矿，其弟占股一成，众通九成。后以景泰煤矿之名，获原景泰工贸之采矿权。申、姜闻之，愤懑不已，然木已成舟，景泰工贸实难再立，无奈与邓签股东决议，持煤矿主权。
又三年，晋省煤改，景泰无存，以采矿权入股紫鑫神宇，得股29.6%，姜以景泰众投资人代表代持之。未几，姜俱收申之股权，原始投资人仅剩姜、邓二人。姜尽阅众通账簿，大惊，知邓出资不实，且有抽逃之嫌，遂请核账，邓置若罔闻。
庚寅初（），柳林王氏有意购之，姜计得股比十之八九，遂将其股权，即紫鑫神宇24%股权售之，得款一亿有余。邓闻之，以姜所售股权中有其份，诉姜于庭，未果，遂以职务侵占诉之公安。立案二载，姜翁被捕，历经三审未结，然古稀姜翁身陷囹圄几五年矣。”
二、认为姜玉东无权更换法定代表人的观点
认为姜玉东持股不到三分之二，不能变更法定代表人的观点如下：
“姜说的很清楚，自己持股比例是66%。一般而言，法定代表人由谁担任，是写在公司章程里的，而变更公司章程需要超过2/3的股东表决同意，这是《公司法》的基本要求。那么2/3对应多少股权？66.7%。因为没有看到具体证据，我不敢断言，但如果真的是仅以66%的股权去罢免法定代表人，这个罢免很可能也是无效的。这还是在没有讨论股东会决议的程序是否存在问题的情况下，仅看持股比例就有问题。在公司章程没有特别规定的情况下，一定要把对手的持股比例控制在33%以下，34%和33%，一个百分点之差，很多事情，天壤之别。”
三、姜玉东作为控股股东有权更换法定代表人
法定代表人的任免经代表二分之一以上表决权的股东同意即可。实践中，一些公司的大股东、实际控制人为了牢牢把控住法定代表人的职位，很多公司就直接把法定代表人的姓名记载于公司章程。这样，变更法定代表人就变更了章程，自然也就需要三分之二才能通过。但是，这一招真的有效么？
1、立法本意上讲只有重大事项才需要三分之二以上同意
从立法本意来说，只有对公司经营造成特别重大影响的事项才需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司法定代表人一项虽属公司章程中载明的事项，但对法定代表人名称的变更在章程中体现出的仅是一种记载方面的修改，形式多于实质。公司内部治理中由谁担任法定代表人应由股东会决定，只要不违背法律法规的禁止性规定就应认定有效。
2、章程修改区分实质记载事项和形式记载事项
从公司治理的效率原则出发，倘若对于公司章程制订时记载的诸多事项的修改、变更均需代表三分之二以上表决权的股东通过，则反而是大股东权利被小股东限制，若无特别约定，是有悖确立的资本多数决原则的。若更换法定代表人必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，那么邓只要不同意就永远无法更换法定代表人，这既不公平合理，也容易造成公司僵局。
众通公司作出股东会决议免除邓的法定代表人职务的行为不属于“修改公司章程”，不必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。对公司法第四十四条“修改公司章程”不能机械、僵化地认为公司章程中记载的所有事项的变更都需要经代表三分之二以上表决权的股东通过形成股东会决议。公司章程的记载事项进行分类，足以影响公司运营活动的事项应属实质记载事项，其变更属于章程的修改行为。而公司的名称、住所、法定代表人、股东等事项属于章程中的形式记载事项，相应的变更满足变更要件即可，由此引发公司章程记载事项的变更，无须再次作为章程修改再次表决。因此，姜玉东作为控股股东有权更换众通公司的法定代表人。
3、有判例支撑本人观点
《新疆豪骏贸易有限公司、张东升与乌鲁木齐市祥平实业有限公司、乌鲁木齐市祥平房地产开发有限公司公司决议撤销纠纷再审民事判决书》等众多判例，法官的观点与本人不谋而合，大家可以去中国裁判文书查询
4、法院应当尊重公司自治，允许控股股东更换法定代表人
法院应当尊重公司自治，无需审查股东会决议更换法定代表人的原因是否存在，只要股东会议召集程序、表决方式未违反法律、行政法规或公司章程，决议内容未违反公司章程。那么，更换法定代表人所依据的事实是否属实、理由是否成立，均不属于司法审查范围。法院允许更换法定代表人，那么本案就没有了被害人，应该立即无罪放人。
四、本案的启示
1、法定代表人对外具有代表公司的能力，是争夺公司控制权的关键性职位、是公司控制权战争中关键性阵地和必争之地。法定代表人以公司名义在合同上签字，即使公司未在合同上盖章，这份合同对公司而言也是有效的。因此，法定代表人对外的效力就相当于公章的效力，非常重要，大股东应委派己方人员担任法定代表人，不可轻易将该职位拱手送人。如果姜一开始便把法定代表人牢牢的抓在手里，也可能没有后来的牢狱之灾。
2、仅仅在公司章程中把法定代表人的姓名写进去是不够的。根据本案的判决，即使法定代表人的姓名白纸黑字地写在公司章程里，日后更换法定代表人也不构成对公司章程的修改，形成有效股东会决议、更换法定代表人的表决权无需经股东会经代表三分之二以上表决权的股东通过。只有在公司章程中明确规定“法定代表人的任免需经代表三分之二以上的股东的同意”才能达到三分之二以上多数票任免法定代表人的效果。
五、法院应该立即释放姜玉东
千军易得，一将难求，民营企业家是建设社会主义市场经济的最重要的一股力量。他们解决了众多劳苦大众的就业问题。他们如同林中的鸟儿一样尽情的歌唱我们社会主义制度的伟大。姜玉东自从年被捕，至今已经五个年头。这如同朝林中的鸟儿打了一枪，不但伤害了姜玉东，还将其他的民营企业家吓跑，只落得一地鸟毛。疫情过后，想让经济复苏回暖，从善待我们的民营企业家开始。释放姜玉东，给民营企业家们吃颗定心丸。